孝感资深债权债务律师
18986506789
孝感资深债权债务律师
垫资原则按照有效处理的阶段
在2004年10月25日，最高人民法院颁布了《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”最高人民法院将这一条款的性质定义为“垫资原则按照有效处理”的性质。认为，一是建筑市场垫资比较普遍，承包人不带资、垫资难以承揽到工程；二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖；三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从而确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行的明确规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
综上，垫资施工所经历的不同阶段，反映了建设工程领域法律不断发展变化的过程。但是，我们必须注意到，虽然最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素。比如，建筑工程开工前，建设单位（发包人）应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据《建筑法》第八条第（七）项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为“项目资金未落实”而无法获得施工许可证，因此，如果不能从立法层面对于垫资施工的效力进行规定，最高人民法院的司法解释并恐怕不能成为解决问题的最终方法。
突破垫资施工管理难点的思考
根据我国现行法律规定，民事法律行为被确认为无效后，当事人就该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，就垫资施工行为本身而言，其法律效力被确认为无效的法律后果，是承包人已经通过劳动将建筑材料物化为建筑工程，而发包人作为取得财产的一方，有义务将承包人垫资施工而取得的财产返还给承包人，返还的方法只能是折价补偿，反映在具体行为上仍然是发包人向承包人支付工程价款。对此，最高人民法院政策研究室在接受《建筑时报》记者采访时，认为，“垫资一方面是承包人在我国目前市场条件下的一种不得已而为之的行为，同时这也是一种国际惯例。还有一种观点，认为垫资部分的款项，应视是否已物化成为已完工程组成部分而定。”、“承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了。那么我们就认为，这部分资金应该纳入《合同法》第286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”可见，一旦垫资施工导致建设工程施工合同产生履约风险及纠纷，即使从立法层面对于垫资施工的问题进行无效的界定，对于现实中拖欠工程款问题的解决，恐怕也决不是治本的方法。
《建筑法》的修订已经进入程序，《建筑法》修订草案送审稿第一百零九条规定了发包单位从事禁止行为的法律责任，总计有十项，其中，明确规定违反第一、二、四、五、六项行为之一的，签订的合同无效。但并未涉及垫资施工问题。我认为在《建筑法》修订时，应当将垫资施工问题进行明确规定，并在法律上为垫资施工的支付担保创造条件，比如在《建筑法》修订时，单列条款并明确规定“承发包人约定垫资施工的，应当由发包人就垫资工程款的支付提供有效支付担保，否则不予核发施工许可证。”同时也可以进一步规定“发包人未按照合同约定支付工程价款的，承包人可以拒绝发包人移交工程项目的要求。”这样，基于确定有效的主合同既便于安排支付担保、支付保险等从法律关系，又能确保从法律关系合法有效。
总之，国家对于垫资施工问题的管理，应当学习大禹治水的智慧，宜疏而不宜堵。
