「内容提要」本文对大陆法系财团抵押制度和英美法系浮动抵押制度的主要特征及利弊进行了评析。在此基础上作者提出，我国应当借鉴这两项制度的成功经验，以完善我国企业担保制度方面的立法，并就如何针对我国实际情况，在现行民法体系中移植上述两项制度问题谈了自己的看法和设想。

　　1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以抵押标的种类和公示方式的不同为标准，将《民法通则》第89条第（三）项规定的广义抵押分解为普通抵押、动产质押和权利质押三类，并对最高额抵押问题作了原则性规定。这说明，我国民事立法向着科学、规范和可操作性的方向大大地迈进了一步。但作为一部民事特别法，对现实经济生活中广泛采用的企业整体财产担保问题未作出明确、具体的规定，这不能不说是立法上的一大缺憾。特别是在市场竞争日益激烈的今天，企业作为融资主体，企业整体财产的担保化已成为一种趋势。因此，如何针对我国的实际情况，借鉴大陆法国家的企业财团抵押制度和英美国家的浮动抵押制度，进一步完善这方面的立法，就成为理论和实务界一项紧迫的任务，笔者撰写本文的目的即在于此。

　　一、企业财团抵押制度的实践及利弊分析

　　企业财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。（注：philip r wood：《comparative law of security and guamtees》，p17.london sweet and maxwell 1995.）虽然各国对这一制度的具体规定存在一些差异，但其立法精神均强调企业财团抵押是将企业的各类财产视为一个整体，组成一个财团，通过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权，以便为企业的资金融通提供担保。这种抵押方式的特点主要表现在以下几方面：

　　（一）财团抵押是一种融资性担保。它的适用范围有限，一般只有具有法人资格的企业才能采用这种担保形式。如德国最初就是在铁路财团抵押中创立这一制度的。日本的财团抵押大体分为两类；一类是交通事业财团抵押，诸如铁道财团、轨道财团、运河财团、机动车交通事业财团抵押等；另一类是非交通事业财团抵押，诸如工厂财团、矿业财团、渔业财团抵押等。非法人企业和公民均不得采用此种抵押方式。因此，在立法上，有关国家均将财团抵押归入特殊抵押范畴，通过民事特别法来解决。如日本自1906年颁布第一部财团抵押法《工厂抵押法》以来，先后出台的财团抵押法规就达九部之多。

　　（二）财团抵押的标的是企业的整体财产，即财团。以企业的单项财产或部分财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押问题。若在企业财产上分别设定抵押权，以数个抵押权共同为同一债权提供担保的，尽管抵押的标的可能囊括企业的全部财产，也不构成财团抵押，而属于共同抵押问题。财团抵押的标的事实上是指为企业经济需要而结合为一体且具有特定性的物和权利。在德国、日本的财团抵押制度中，虽然构成财团的财产既包括土地、建筑物等不动产，也包括机械设备、运输工具等动产，还包括在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。但在德国法上，与企业经营无关的财产，是被排除在企业财团之外的。（注：史尚宽：《物权法论》，第299页。）而在日本法上，尽管构成企业财团的财产包括不动产、动产和权利，也是作为一个不动产看待的。（注：梁慧星：《民商法论丛》第3卷，第182页，法律出版社1995年版。）因此，财团抵押的标的既不是企业的全部财产，也不是企业财产的简单相加，而是企业经营所涉及的可以特定化的物和权利的集合。性质上作为一个不动产看待。

　　（三）企业财团的构成必须符合特定性原则的要求。这是财团抵押与英美浮动抵押相区别的最主要标志。所谓标的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且对其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。同时由于抵押的标的在抵押权设定时就已特定，因此，在抵押期间，对财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。（注：史尚宽：《物权法论》，第299-300页）在日本法上，为了维护抵押标的的特定性原则，防止财团价值的减少，除了与德国法一样，规定不得将无法以目录特定的商品、买卖价金债权列入财团之外，在1906年颁布的《工厂抵押法》第13条、第14条中，还对组成财团的财产作了如下限制：（1）属于一个工厂财团者，不得参加其他财团；（2）已成为他人权利标的或经扣押、假扣押或假处分者，不得归入工厂财团；（3）一旦成为财团组成部分，非经抵押权人同意，不得转让和处分，即使在得到抵押权人同意的情况下，只能将财团的财产整体转让或出租，所得价金仍应依物上代位的要求，继续成立债权质，为主债权提供担保。若抵押权人同意财团的部分财产分离的，则分离财产上的抵押权消灭。

　　（四）就财团抵押的公示原则而言，在日本法上，由于整个财团被视为一个不动产，因而无论组成财团的财产性质如何，均适用民法关于不动产抵押的规定，无需转移占有或交付有关的权利证书，只需将组成财团的物件制成目录，并在财团登记簿上作所有权保存的一次登记即可，目录清单交登记机关保存。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，（注：梁慧星：《民商法论丛》第3卷，第183页，法律出版社1995年版。）非经登记，财团抵押不成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书。（注：philip r wood：《comparative law of security and guamtees》，p20.london sweet and maxwell 1995.）这在其他承认财团抵押制度的国家是不多见的。

　　（五）就财团抵押权人的优先权而言，由于财团抵押不转移占有，也不影响抵押人对财团财产的使用和收益，因此，在抵押期间，极有可能发生抵押人在财团上再次设定担保物权的情况。为了维护抵押权人的利益，德、日两国的立法，一方面严格禁止将已成为他人权利标的的财产或其他财团的财产纳入财团的范围；另一方面将整个财团视为一个不动产，即使在财团抵押设定后，他人又在该财团上设定担保物权的，财团抵押人也享有优先受偿权。

　　从财团抵押制度的主要特征不难看见，财团抵押制度既有适应现代经济发展需要的一面，也有僵化、机械的一面。就其优点而言有四：

　　第一，财团抵押将企业财产视为一个整体，更能发挥物的担保价值，增强企业的担保能力，有利于企业融通资金。因为企业的各项财产是企业生产的有机组成部分，只有相互结合、相互配合，才能发挥其最大效用。如果按照传统方式设定担保，则不仅各个担保物的价值远不及整个担保的价值，而且企业的动产需转移占有，就必然会对企业的生产经营带来不利的影响。同时，企业的财产具有配套使用的特征，若按照共同抵押的方式设定担保，则各个抵押权的效力原则上只能及于各自的抵押物之上，一旦债权人只凭个别抵押权的实现就足以满足清偿债权的需要时，则其他抵押物将有可能因失去配套设施而使其使用价值大打折扣。

　　第二，财团抵押只就企业的整体财产进行一次抵押登记，而无需针对不同的标的到不同的机关分别办理登记手续。这不仅避免了登记手续上的繁琐和不便，而且减少了登记费用，降低了抵押成本，这对抵押人来说无疑是有益的。

　　第三，财团抵押坚持抵押标的特定性原则，这不仅使传统抵押权理论得到贯彻，而且对抵押权人而言，能够准确地预测担保物的范围和价值，使其债权的实现得到充分的保障。

　　第四，财团抵押坚持按传统抵押理论确定各担保债权人的优先权问题，对于明确各担保债权人的地位是有利的。

　　但财团抵押制度在各国的实践中，也确实存在以下几方面的不足：

　　第一，企业财团在抵押设定时就要求特定化，这虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能。企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且，抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上也难以自圆其说。

　　第二，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，没有一套完备的企业财团抵押登记制度与之相配套，该制度的实施是相当困难的。

　　有鉴于此，日本在1958年以英国的浮动抵押制度为范本，制定了《企业担保法》，在财团抵押制度之外，又创立了与浮动抵押极为相似的企业担保制度，但财团抵押制度并未废除，只是在适用对象上有所区别。企业担保被限定于股份公司债的担保，其结果只有大企业可以利用。而我国台湾虽在1955年就颁布了《工矿抵押法》，但由于登记制度未臻周全，未能发挥活跃企业金融的效能，因而被1963年颁布的《动产担保交易法》所取代。（注：王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，第100页，法律出版社1994年版。）

　　二、浮动抵押制度的实践及利弊分析

　　浮动抵押（floating charge）制度始创于19世纪的英国，是英国衡平法上的一项担保制度。该制度在大多数英美法国家得到广泛运用，并为非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国所接受（注：philip r wood：《comparative law of security and guamtees》，p16.london sweet and maxwell 1995.）。浮动抵押与财团抵押有十分相似的一面，如都是一种融资担保方式；都是以企业的整体财产作为抵押标的的（注：在英国法上，浮动抵押分为两种，一种称为有限浮动抵押，即以公司的某一类资产作抵押担保，另一类称为总的浮动抵押，即以公司的全部资产作抵押。在借贷实务中，后一种方式较为常见，请参见philip r wood：《comparative lawof security and guamtees》，p11-15.）；都是一种财产担保方式；都采取专门机关一次登记公示方式等。但与财团抵押相比，二者的区别也十分明显：

　　（一）浮动抵押的标的具有浮动性，这是浮动抵押制度最本质的特点。所谓浮动性是相对于固定性、特定性而言的。在英美国家的实践中，浮动性具有三层含义；一是抵押标的范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押标的形态经常变化。如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押（crystallisation）时。因此，在封押前已流出企业的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续。

　　（二）浮动抵押标的的范围没有特别限制。它既包括公司的不动产、动产和无形资产，也包括公司对外享有的各项财产性权利。因此在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收款项（trade debt receivable）和半制成品，甚至商誉（good will）等也被纳入浮动抵押标的的范围（注：李曙峰：《担保与抵押》，第256页、第258页，三联书店（香港）有限公司1993年版。）。根据英国1963年robbie & co.ltd.v.witney warehouse co.ltd.一案，尽管浮动抵押已经封押，但封押之后公司获得的财产仍属于浮动抵押标的范围。由此可见，浮动抵押标的的范围比财团抵押更广泛。

　　（三）浮动抵押在特定事项发生时将转为固定抵押（fixed charge）。因此，只有在封押时，抵押标的范围才能确定下来。浮动抵押标的的价值实际上也仅限于抵押权实现时公司拥有的资产。导致封押的特定事项一般包括债务人到期不履行或抵押期间被依法宣告破产等。同时，依照1985年英国re woodroffs（musicalinstruments）ltd.一案的判决，抵押期间，公司一旦停止营业，浮动抵押也会自动封押。

　　（四）浮动抵押的效力较弱，在英美国家，浮动抵押虽然与其他抵押形式一样，也必须进行登记，但登记公示并不能使抵押产生与固定抵押一样的排他效力和优先效力。这主要表现在以下几个方面：

　　（1）浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。虽然依照我国香港《公司条例》第80条第（二）项的规定，公司对其资产设定浮动抵押后，有关浮动抵押的法律文件应在其设定后五个星期内到公司注册处登记。但该登记只构成对第三人的推定性通知（constructive notice），即推定第三人知道公司设定了浮动抵押，但不能推定第三人知道抵押当事人之间就浮动抵押契约设有限制性条款。在第三人不知其设有限制性条款的情况下，第三人在浮动抵押的标的上再设定抵押就是有效的（注：李曙峰：《担保与抵押》，第256页，三联书店（香港）有限公司1993年版。）。因此，在借贷实践中，浮动抵押权人往往要求在浮动抵押协议中增加一个限制性条款，规定“由此产生的担保是浮动的，借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保。”并将抵押协议与抵押标的一并登记，以便使浮动抵押产生排他效力。

　　（2）在浮动抵押的标的上若存在其他形式的固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。

　　（3）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先封押，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。这一观点在1926年英国reautomatic bottle markers ltd.一案中得到体现。

　　（4）浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权当然比没有担保的债权要优先。不过在抵押权实现时，其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司雇员的薪金清偿之后。

　　（五）考虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，以英国法为基础的国家均规定，浮动抵押人只能是注册公司（registered company），个人、独资商号和合伙商号均不得提供浮动抵押。日本在《企业担保法》中对企业担保的主体则作了更加严格的限制，企业担保仅适用于股份公司债的担保。

　　浮动抵押制度自创立以来，在英美法国家得到广泛运用，并为部分大陆法国家所接受，究其原因，主要有三：一是抵押标的的浮动性原则，扩大了抵押标的范围，增加了企业担保能力。二是抵押的的浮动性原则，对企业在抵押期间财产的使用、收益和处分没有什么影响，企业设押资产可以自由流动，这对企业的正常经营是非常重要的。三是浮动抵押的效力位于其他担保物权之后，对其他债权人的利益和实现也不构成威胁。但浮动抵押制度也存在着一些难以克服的弱点：一是浮动抵押标的的范围在封押时方可确定，这就给预测担保标的价值带来困难。二是抵押标的的浮动性，在抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出企业的财产即自动退出设押财产的范围。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。三是浮动抵押权位于其他担保物权之后，效力很弱，这对浮动抵押权人显然是非常不利的。正是基于上述原因，许多大陆法国家拒绝接受这一制度。即使在接受这一制度的国家中，也对这一制度作了变通规定。如法国虽然允许公司对其全部业务设押，但不包括存货和应收款项（注：赵威主编：《国际融资法理论与实务》，第259页，中国政法大学出版社1995年版。）。而几乎所有承认浮动抵押制度的国家均规定，浮动抵押仅适用于公司债的担保，个人、独资商号、合伙商号不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司（特别是股份公司）受公司资本三原则（即资本确定、资本维持和资本不变）的制约，在公司存续期间，其资产价值不会有太大变化，因而具有较高的信誉。同时公司财务报表公开公示制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督。允许公司采用浮动抵押方式，显然最大限度地弥补了由于抵押标的浮动性给债权人带来的不利影响，因而易于为债权人所接受。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。这是不允许其他企业和个人采用浮动抵押的主要原因。

　　三、完善我国企业担保制度的几点设想

　　应该说，真正意义上的企业财团抵押制度和企业浮动抵押制度在我国并没有真正建立起来。尽管我国《担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产（前款所列财产主要包括抵押人的不动产、动产和土地使用权及其他合法财产-作者注）一并抵押。”这很类似于大陆法国家的财团抵押，但由于该条对抵押人的资格、抵押标的范围、抵押的登记机关和公示方法及抵押的效力等问题均未作出不同于普通抵押的界定。这就不能不使人们对该条是否属于财团抵押产生疑问（注：我国就有学者认为，我国《担保法》没有规定财团抵押。参见郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，第134页，吉林人民出版社1996年版。）。至于浮动抵押问题，在《担保法》起草时，就有学者建议，应当“规定企业担保（浮动担保），作为股份公司发行公司债的担保方法。”（注：梁慧星：《民商法论丛》第3卷，第193页，法律出版社1995年版。）可惜这一建议也未被采纳。笔者认为，财团抵押制度和浮动抵押制度在各国实践中尽管存在这样或那样的不足，但在促进企业资金通融，活跃金融，增强企业担保实力，降低银行贷款风险，减化抵押手续等方面的作用则是有目共睹的。只要我们在借鉴上述制度时，切实结合我国的实际情况，就可以避免上述缺陷所带来的不利影响。考虑到我国现行企业中，除股份公司外，其资产的运作并不受资本三原则的限制，企业财务制度方面也缺乏有效的社会监督，因此，允许所有企业都采取浮动抵押制度是不现实的。浮动抵押制度只能由资本稳定，财产公开，信誉较高的股份公司采用。其他企业采用财团抵押较为适宜。当然，要在我国现行物权法体系中接受英美浮动抵押的概念，确实相当困难，最主要的原因就是该制度的一系列规定与大陆法国家的物权法理论无法衔接。不过若以特别法的形式来解决这一问题，对立法者来说并不困难，而且大陆法国家中采用这一作法的国家也不乏其例。

　　基于以上认识，笔者认为，我国的企业担保制度应包括企业财团抵押制度和股份公司浮动抵押制度两种。前者适用于具有法人资格的企业整体财产抵押；后者仅适用于为股份公司债提供担保。具体说来，应分别制定《企业财团抵押法》和《股份公司浮动抵押法》。

　　在《企业财团抵押法》中，针对我国的实际情况，至少应当明确以下内容：

　　（1）适用范围  财团抵押仅适用于具有法人资格的企业为融通资金而采取的担保形式。公民个人、合伙企业不得采用。

　　（2）财团构成  组成财团的财产必须是为企业经营需要而集合为一体的、依法由企业所有或者享有处分权的动产、不动产和财产性权利（如土地使用权、地役权、典权、租赁权及工业产权等）。组成财团的财产必须特定。因此，下列财产不得纳入财团；a.土地所有权；b.与企业经营无关的企业福利性设施（如附属学校、医院、幼儿园、食堂、职工住宅等）；c.所有使用权不明或有争议的财产；d.依法被查时、扣押、监管的财产；e.半制成品、营业上债权、营业秘密权和其他无法特定的财产及权利；f.已加入其他财团的财产。

　　（3）财团公示  企业应将抵押财产制成财团目录清单，经抵押权人审阅后，在专门登记机关设立的《企业财团抵押登记簿》上进行登记，抵押登记为财团抵押的生效要件。登记簿应向社会公开，允许他人查阅。抵押期间，为企业经营需要而购置的财产，在抵押协议无相反约定时，当然构成财团的组成部分，但需办理财团变更登记手续。否则财团抵押的效力不及于新增加的财产。

　　（4）抵押期间  抵押人对抵押的财团享有使用、收益权，但禁止转让。未经抵押人同意，也不得将财团的组成部分分离。在征得抵押权人同意的情况下，抵押人将企业财团整体有偿转让的，所得价金继续为抵押债权提供担保。

　　（5）抵押期间，抵押人可以将财团中的单项财产为企业的其他债权设定担保；在财团价值明显大于其担保的主债权时，对超出部分也可再设定抵押；但抵押权实现时，财团抵押权人享有优先受偿权。

　　在《股份公司浮动抵押法》中，应当明确以下内容：

　　（1）浮动抵押权适用于股份公司发行公司债的担保。其他类型的公司、企业和公民个人不得采用。

　　（2）浮动抵押的标的应为公司的全部资产（动产、不动产和财产性权利），包括封押前公司获得的各类财产。但下列财产不得成为浮动抵押的标的；a.土地所有权；b.在封押时仍被查封、扣押或监管的财产；c.在封押前已被公司转让的财产。

　　（3）浮动抵押的标的应当在公司登记机关设立的《浮动抵押登记簿》上进行登记，该项登记为浮动抵押的成立要件。登记簿应向社会公开，允许有关债权人和股东查阅。除非抵押协议中设有限制性条款，并将该协议在登记簿上注明外，登记本身对抵押人权利的行使不产生影响。

　　（4）浮动抵押封押前，公司有权为正常营业的需要而出售或处理浮动抵押的资产，但抵押当事人在抵押协议中另有约定的除外。抵押期间，公司有权将抵押的标的出租或允许他人有偿使用，由此获得的费用应纳入浮动抵押标的的范畴。

　　（5）抵押期间，公司有权在浮动抵押的标的上再设定担保。若后设定的为固定担保，则抵押权实现时，后者优先于浮动抵押权人受偿；若后设定的仍为浮动抵押，则按封押的时间先后顺序来决定优先受偿的顺序。在公司破产的情况下，在扣除国家税款和公司雇员的薪金后，浮动抵押权人对公司的财产比普通债权人享有优先受偿权。陈本寒

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