我国于2006年8月27日颁布的《企业破产法》设计了债务人高管人员承担民事责任的制度，但责任追究机制的展开框架尚不甚清晰。如何建立一个符合破产制度目的的债务人高管人员民事责任追究机制，是《企业破产法》在实施过程中所面临的一个现实问题。
　　《企业破产法》上的破产民事责任制度由破产企业(以下称债务人)董事、监事、高级管理人员民事责任制度、债务人法定代表人等直接责任人员民事责任制度和破产管理人(以下称管理人)民事责任制度三个部分组成。 由以上三个部分构成的民事责任制度可以理解为广义的破产民事责任制度，而由该法第125条和第128条所构成的民事责任制度则可理解为狭义的破产民事责任制度。 本文将从狭义的破产民事责任制度的角度探讨破产企业董事、监事、高级管理人员、法定代表人及其他直接责任人员(在本文标题中一概统称为“债务人高管人员”)民事责任追究机制。
　　一、《企业破产法》上的民事责任制度
　　企业的高管人员是广义上的企业家，而企业家精神则被认为是促进一个国家经济繁荣的重要因素之一 ，但是，对企业高管人员课以法律义务也是当今市场经济国家的共识。在所有权和经营权分离的情况下，为保护股东和债权人的利益，法律规定企业高管人员承担忠实义务和勤勉义务是一种社会利益的平衡和社会成本的节约。 违反忠实义务或违反勤勉义务而致使企业破产的行为，是企业高管人员对企业股东、债权人及其他利益相关人的最大侵害，当然应当承担相应的损害赔偿责任。
　　《企业破产法》上的债务人高管人员的民事责任是一种个人民事责任，这种个人民事责任是债务人高管人员在企业破产之前的个人侵权行为的结果。《企业破产法》设立追究债务人高管人员民事责任制度的目的在于尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益。同时，也符合社会正义的理念。 在我国，追究债务人高管人员的民事责任，又具有中国国情的考量，防止和遏止恶意滥用破产程序。从我国的实际国情出发，在《企业破产法》中规定债务人高管人员的民事责任，对于有效地保护投资者和债权人的利益，防止国有资产流失意义深远。同时，作为与《公司法》有密切关系的法，《企业破产法》的具有“抑制性影响的破产法规则”对于促进建立现代企业制度和完善公司法人治理结构将产生一定影响。
　　二、债务人高管人员民事责任的追究机制
　　如上所述，立法者在期望充分保护债权人利益和促进公司法人妥善治理的愿望下，在《企业破产法》中设计了破产企业高管人员的民事责任制度。然而，在破产企业民事责任的追究机制上，《企业破产法》未能安排出清晰的框架。《企业破产法》第125条和第128条所确立的民事责任制度将无法得以实施，而仅仅停留于一种宣誓性的层面，这当然会折扣该法“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的立法目标的实现。

　　有效的民事责任追究机制应具有以下核心内容：首先，有明确的民事责任追究的主体。《企业破产法》规定了破产清算程序、重整程序和和解程序等三种破产程序。在各个不同的破产程序中，相应存在破产管理人、债权人会议、债务人、债务人股东等三种或四种主体参与活动。赋予或承认何种主体追究债务人高管人员民事责任的资格或权利是建立债务人高管人员民事责任追究机制的核心。其次，应当赋予法院追究破产企业高管人员民事责任的一定职权。 第三，《企业破产法》应具有相应的确定债务人高管人员民事责任的实体法规范。
　　考察《企业破产法》第125条和第128条的民事责任内容，二者在责任性质和法律根据上具有明显的差别，其追究机制应当分别讨论。
　　(一)《企业破产法》第128条下法定代表人等民事责任的追究机制
　　《企业破产法》第128条所规定的民事责任是典型的破产法上的民事责任，它基于破产法撤销权制度的法理设定，是撤销权行使的当然结果，其根本目的在于使债务人财产“恢复原状”。撤销权行使的对象行为是破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇性行为，这些行为原本仅有利于某一个或某些特定的第三人。如果第三人从以上行为中没有受益，便无破产撤销权而言 ，《企业破产法》第128条所规定的民事责任也就不会产生。
　　破产欺诈历来是各国破产法所严厉打击的对象。《企业破产法》设置了较以前立法更为完善的撤销权与无效行为制度。该法第31条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”该法第32条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”该法第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。”根据《企业破产法》以上3条的规定，管理人行使撤销请求权，有权追回债务人的财产，并将其归属于债务人财产之中，从而纠正债务人的欺诈性转让和偏颇性清偿， 以实现全体债权人利益的公平保护。
　　《企业破产法》第128条规定，债务人有该法第31条、第32条及第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。这种赔偿责任是一种补充的责任，以有损害存在作为承担民事责任的构成要件，以填补损害作为承担责任的结果，以造成不能追回的财产损失为赔偿范围。 债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿责任的前提是：一是在破产法规定的法定期间内从事了偏颇性转让或欺诈性转让的违反破产法规定的行为;二是管理人依诉讼方式撤销了以上行为， 从而确定债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担填补责任的范围。

　　撤销权的行使是确定和追究债务人法定代表人和其他直接责任人员赔偿责任的先决条件。明确行使撤销权的主体也自然成为追究债务人法定代表人和其他直接责任人员赔偿责任的先决条件。《企业破产法》有关撤销权的主要条款都明确地把撤销权的行使授予管理人。但是，撤销权的行使并不自动构成对破产企业法定代表人和其他直接责任人员赔偿责任的追究。撤销权的行使对于管理人而言只是其对法院的一种请求权，管理人自身不能径直行使撤销权，必须通过向法院提起诉讼的方式才能行使 。在撤销权之诉中，债务人不是被告，只有偏颇性清偿或欺诈性转让的对方当事人或转受人才能作为诉讼的被告。 作为承担个人责任的债务人法定代表人和其他直接责任人员也不能成为诉讼中的被告。为了追究债务人法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任，权利主体只能根据撤销权之诉的结果另行单独起诉。
　　破产法上的撤销权与合同法上的撤销权既具有相同的法理，也存在制度上的差异。合同法上的撤销权制度作为债的保全制度，其功能仅在于保全债权，而不在于保证债权的实现。 破产法上的撤销权制度的功能则在于增加债务人财产，从而有助于维护债权人的利益。 债务人的法定代表人和其他直接责任人员对债权人、债务人承担不能追回的财产损失的填补责任，这种填补责任的范围在撤销权之诉获得胜诉之判决时即可得到确定。如果管理人另行提起对债务人法定代表人和其他直接责任人员的民事诉讼，从追求破产程序的经济性和效率性的角度而言，只会增加破产程序成本，使破产程序变得更为复杂，这不仅是对债务人财产的浪费，也是对债权人利益的一种消极保护。如果赋予法院民事责任核定权，管理人只需以撤销权之诉的生效判决为依据，请求法院核定企业法定代表人和其他直接责任人员对债权人承担不能追回的财产损失的填补责任。但是《企业破产法》并未赋予法院拥有这样的核定权。
　　《企业破产法》第128条下民事责任追究机制的核心应当是，《企业破产法》在将撤销权明确授予管理人的同时，也应有条件地承认债权人会议、债务人的撤销权， 同时亦应赋予法院根据撤销权之诉的生效判决核定债务人法定代表人和其他直接责任人员赔偿责任的权力。 与此相应，债务人法定代表人和其他直接责任人员也应具有相应的上诉权。
　　(二)《企业破产法》第125条下高管人员的民事责任追究机制
　　《企业破产法》第125条所规定的债务人高管人员的民事责任与第128条规定的民事责任并不相同，具有典型的公司法上的民事责任性格，完全依赖于公司法的相关实体规定。公司法主要是实体法，破产法是程序法 ，破产法依公司法的规定追究债务人高管人员的民事责任，是破产法与公司法的一种衔接，也是对公司法缺乏债权人利益保护机制的补充。从严格意义上看，我国公司法对债权人利益的保护尚未与高管人员的法定义务直接衔接，这与立法者的整体意识有关。但这不妨碍破产法从维护债务人财产安全的角度利用公司法关于董事义务使债权人的利益最大化。离开公司法的有关规定，《企业破产法》第125条中的民事责任认定将失去法律依据，“违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产”的因果关系的规定，不仅无法得到证明，而且也不能自动使债务人高管人员承担相关的民事责任。

　　我国的公司法经过2005年修订取得了长足的进步，相对地完善了董事、监事和高级管理人员的民事责任制度。《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规的和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”同法第150条规定：“董事、监事和高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规的和公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”上述规定构成了《企业破产法》第125条的法律根据。立法者考虑到中国企业治理的现状，在破产法中植入第125条是一件顺理成章之事。但是，《公司法》在董事、监事和其他高级管理人员民事责任的免责事由、责任承担范围、 高管人员相互间的连带责任 以及归责原则 等方面，均没有明确的规定，这已经给《公司法》上的派生诉讼、股东诉讼带来诸多困难。公司法的不足也将使得企业破产法第125条规定的民事责任追究缺乏明确的具体法律支撑和方向指引。破产法如何以公司法的有关规定为基础，确立债务人高管人员民事责任的法律根据，是构建债务人企业高管人员民事法律责任和责任追究机制的基础，也是今后破严法完善中的一个重要课题。
　　一个完善的民事责任追究机制是实现民事责任制度的保障。《公司法》上初步形成了以股东派生诉讼为核心，包括股东诉讼和公司诉讼的损失赔偿制度，力图使公司治理中的损失赔偿得到司法上的保障。企业破产法也应建立以管理人 诉讼为核心，以债权人诉讼、债务人诉讼和承认债务人股东诉讼为辅助的债务人高管人员民事责任追究制度。尽管企业破产法规定了破产管理人、债权人会议的职权，但均未涉及对债务人高管人员民事责任的追究。另外，破产法也规定，重整程序中的债务人可以行使破产管理人的职权，但对债务人是否有权追究债务人高管人员民事责任却未作任何规定。 至于债务人的股东权利，破产法更是只字未提。可以说，破产法缺乏其第125条下民事责任的追究机制。
　　学界有一种对管理人期待过高的倾向，期待把追究债务人高管人员民事责任的重任完全寄托于破产管理人。 破产法应当在区分破产清算程序、重整程序和和解程序 的前提下，分别考虑破产管理人、债务人和债权人会议在各个不同程序中的地位和作用，在明确破产管理人职责的前提下，也赋予债务人、债务人股东以及债权人会议追究债务人高管人员民事责任的主体资格，以此构建一个以管理人为中心，以其他主体为辅助的清晰的责任追究机制。
　　在破产清算程序下，债权人取代了债务人股东的地位，债务人财产已经不再是债务人股东的财产，而是债权人的财产 ，作为债权人集体利益的代表，管理人重要的职责就是最大限度恢复债务人财产，使债权人获得最大限度的分配。 因此，追究债务人高管人员民事责任成为破产管理人当然的职责之一。这方面，美国法院为世界提供了很多有益的判例。例如，在欧文信托公司诉多伊奇(irving trust co·v·deutsch)一案中，原告作为破产公司acoustic product的管理人，向法院起诉原公司董事，请求法院判决被告篡夺了公司的商业机会，要求被告返还利润。一审和二审法院支持了原告的诉讼请求 。这是一个公司董事违反忠实义务的典型判例。同样，在破产企业管理人追究破产企业董事违反注意义务而承担赔偿责任方面，弗朗西斯诉联合杰西银行(francis.v.united jersey bank)一案 更具有参考价值。在日本的破产案件审判实践中，2004年日本修订的破产法将追究破产企业董事、监事和高级管理人员的民事责任的权利，规定为专属于破产管理人的权利。 但是，有关在破产清算程序中的股东提起派生诉讼的争论并不由此而平息。 美国和日本将破产清算程序中追究债务人高管人员民事责任的权利交给管理人而非债权人会议或债务人，可能是出于他们拥有高素质的律师队伍的原因。

　　在重整程序下，除管理人有权追究破产法第125条下高管人员的民事责任外，债务人的股东也应具有同样的权利。债务人财产是债权人与债务人利益的集合体，债权人与债务人通过重整计划各自获取一种相对平衡的利益。这是一种债权人获得利益分配、债务人获得财务减负之间的平衡，是破产法所追求的一种完美。 而债务人的利益实质上体现为债务人股东的利益。只要没有证明或不能证明债务人“资不抵债”，股东的利益就是存在的。 债务人的股东出于寻求对债务人控制权或追究导致企业陷入破产状态的原因目的，在重整程序中也可能提起派生诉讼，追究高管人员因违反忠实和勤勉义务而致使企业破产的民事责任。但是，破产法缺少《美国破产法》中的“股权持有人委员会”的类似规定， 没有为债务人股东的登场预留任何空间，股东的权利被遗漏了。提起派生诉讼是股东的重要权利之一，即使在重整程序中也是存在的。股东的权利，如果仍然继续存在，就永远是股东的权利，只能被限制，而不能被剥夺。既然破产法第125条以违反忠实和勤勉义务而致使企业破产为高管人员承担民事责任的因果关系，债务人的股东就有权提起派生诉讼，追究高管人员的民事责任。
　　债务人、债权人会议也具有追究债务人高管人员民事责任的主体资格。依据破产法第73条之规定，债务人可以行使管理人的职权。对此，如果作扩大性解释，债务人在重整期间当然亦有权追究(原)高管人员的民事责任。由于重整程序中管理人的强制性存在，当管理人不履行或拒绝履行其职责时，应当承认债务人、债权人会议追究原任或现任高管人员民事责任的权利，从责任追究的运行机制上形成对管理人履行职责的真正监督。
　　与重整程序相同，在和解程序下，管理人、债务人、债务人的股东以及债权人会议均应有权依据第125条规定追究高管人员的民事责任。但这种追究机制可能会受到和解协议的影响。 和解协议一旦经债权人会议通过，并经法院裁定认可，和解程序即告终结。除非和解协议明确规定追究高管人员的民事责任，否则在和解协议生效后，高管人员的民事责任将应当被法律行为豁免。
　　民事责任具有强制性和任意性的双重属性。民事责任的任意性表现为受害人可以不追究责任人承担责任。在破产程序中，如果管理人、债权人会议、债务人以及债务人股东均不提起针对债务人高管人员民事责任的诉讼，债务人高管人员的民事责任将得不到追究。破产法第125条规定，董事、监事和高级管理人员违反忠实和勤勉义务而致使企业破产的，依法承担民事责任。“依法承担民事责任”表明：追究债务人高管人员的民事责任是某一追究主体的义务。显然，债权人会议、债务人股东并不承担这样的义务，只有管理人和债务人才承担这样的义务，而在二者之间，管理人承担主要义务，债务人承担辅助义务。由此可见，建立以管理人为中心、以债务人、债务人股东、债权人会议为辅助的责任追究机制，是实现该法第125条民事责任制度的核心。

　　在追究破产企业高管人员民事责任方面，法国破产法和日本破产法均有比较明确的规定。就参考与借鉴意义而言，法国破产法规定了相对广泛的追究主体，而日本破产法则规定简捷、经济的审判机制。
　　三、有关追究破产企业高管人员民事责任的国外立法(法国、日本)
　　(一)法国破产法的有关规定
　　法国破产法的全称是《困境企业司法重整和司法清算法》，2001年经重大修改后纳入商法典第6卷，2003年及2005年又进行了两次修改。关于破产企业高管人员的责任及其追究方式，《法国商法典》第6卷第4章“对法人及其领导人的特别规定”对此作了比较清晰的规定。
　　《法国商法典》第6卷第624—3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”本条规定类似于我国《企业破产法》第125条的规定，它强调企业领导人对因其经营不善而致使企业破产时承担连带或不连带的全部或部分赔偿责任，这种责任由法庭决定，如果企业领导人不履行这种赔偿责任，“法庭可以宣告司法重整或者司法清算程序”(第624—4条)。
　　该法第624—5条的规定则相当于我国《企业破产法》第128条的规定，基本上包括了我国《企业破产法》第31、32、33条所规定的各种情形。该条规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”上述两种诉讼的时效均为3年。《法国商法典》第六卷第624一6条规定：“在第624—3条至第624—5条规定的情况下，法庭可以依职权，或者应司法管理人、债权人代表、方案实施监察员、清算人或者检察官的请求立案。”
　　(二)日本破产法的有关规定
　　日本的破产法律制度是由《破产法》(于1923年制定，2004年进行了修改)、《会社更生法》(1952年制定，2004年进行了修改)、《民事再生法》(1999年制定，2004年进行了修改)和《商法》(1890年制定，2005年进行了修改)四个基本法律所构成，在日本被广泛俗称为“倒产四法”。以《破产法》、《会社更生法》和《民事再生法》为典型，在相关的章中单独设立了“法人管理人员责任的追究”制度。 下面以《破产法》为例加以评介。

　　日本在2004年修改破产法时在第6章(破产财团)中增加了“法人管理人员责任的追究”制度一节作为该章的第3节。至此，《破产法》与《会社更生法》、《民事再生法》实现了对应，三部法律均设立了“法人管理人员责任的追究”制度。日本破产法第6章第3节的主要内容是： 第一，规定对破产企业管理人员财产的保全措施。该法第177条规定，在破产程序开始后，根据需要，依职权或破产管理人的申请，就基于该破产企业的管理人员的责任而发生的损害赔偿请求权，法院可以决定对他们的财产采取保全措施。即使在申请破产时，如果债务人或临时管理人提出上述财产保全申请，法院也可以根据紧急必要之需，采取保全措施。对于法院采取的财产保全措施，当事人可以上诉。第二，设立管理人员责任核定制度。日本破产法第178条规定，法院可根据破产管理人的申请或依职权，就基于该破产企业的管理人员的责任而发生的损害赔偿请求权进行核定审判。所谓核定审判，就是不采取对抗辩论的方式，而是采取法院对债务人管理人员单方讯问的方式，这种讯问可以是口头的也可以是书面的。根据核定审判的结果，法院作出“核定审判裁定”，确定损害赔偿的存否、金额及支付。第三，规定了当事人(破产管理人与债务人管理人员)对“核定审判裁定”的异议程序。该法第180条规定，如果当事人不服法院的“核定审判裁定”，破产管理人或债务人管理人员应在“核定审判裁定”送达之日起1个月内以对方为被告进行上诉。对于该上诉，受理法院以通常的民事诉讼程序进行审理。该法第181条规定，对于“核定审判裁定”，当事人在法定期间未提出上诉的，或上诉被驳回的，“核定审判裁定”具有与命令支付的生效判决相同的效力。
　　日本破产法建立的“损害赔偿请求权核定制度”的核心是：不以通常的民事诉讼的方式，而是以法院单方口头或书面讯问的方式进行赔偿责任核定审判;该核定审判既可以基于破产管理人的请求，也可以基于法院自身的判断;当破产管理人提出核定审判时，其有义务向法庭说明申请的理由和事实根据。建立“损害赔偿请求权核定制度”的基本目的在于在通常的民事诉讼制度之外创建一种更加简洁、经济和效率的责任追究机制，使对破产企业管理人员的责任追究变得容易。
　　结语
　　波斯纳说：“法律是一种活动，而不是一个概念或一组概念。” 在“摸着石头过河”的现实情况下制定的《企业破产法》，就债务人高管人员民事责任而言，已经提供了一组概念，要变成一种活动则有赖于我国各级法院的司法实践。在实践中逐步明确和完善债务人高管人员民事责任追究主体和法院职权为核心的责任追究机制，这是实现破产法的债务人企业高管人员民事责任制度的制度保障。如果在今后的破产法实践中，出现责任追究主体不明，或出现诉讼案件激增、诉讼成本过高、时间过长，我国则可以考虑借鉴法国和日本破产法的法人高管人员责任追究制度，通过司法解释、行政法规等方式，构筑“债务人高管人员责任追究制度”，例如，确立管理人在追究债务人高管人员民事责任追究机制中的中心地位，并将追究债务人高管人员民事责任作为管理人所应履行的重要职责之一;在不与管理人发生竞合的情况下，承认债务人股东在破产程序中仍然具有以派生诉讼方式追究债务人高管人员民事责任的权利;在管理人怠于履行或拒绝履行追究债务人高管人员民事责任的前置程序下，承认债权人会议、债务人具有追究债务人高管人员民事责任的权利;尝试建立追究债务人高管人员民事责任的核定审判程序，赋予法院相应的核定权;规定对核定审判裁定的上诉程序。从程序法的角度而言，破产法既依赖民事诉讼法，又独立于民事诉讼法，应当在借用民事诉讼程序的基础上构筑更有效率的破产法程序。

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